DERECHO CONSUETUDINARIO ANDINO

En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros países andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso Venezuela) existía un Derecho “suigeneris” denominado Derecho Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal” “Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que involucra el 40% de la población total en los casos de Perú, Bolivia y Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no integradas a la población mayoritaria regida por el otro Derecho llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”, “Romano antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el único con el que se forman los futuros abogados, desconociéndose al Derecho Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas de los países andinos hay normas Constitucionales que parecieran ser sólo objeto de estudio y análisis de otros profesionales a saber: Antropólogos, Sociólogos Historiadores, economistas como Hernando de Soto, o incluso grupos europeos o norteamericanos becados que encuentran en las “costumbres” motivos de sus publicaciones, de las que dan cuenta ahora con toda la información existente sobre el tema.

Sin embargo, ante la carencia de estudios por abogados Teórico-Prácticos y sobre todo investigadores jurídicos, creemos oportuno tratar al Derecho Consuetudinario “desde adentro”, esto es, en sus vinculaciones con las propias Ramas del derecho del ordenamiento jurídico peruano que permita despertar en más Facultades de Derecho el interés por el estudio de este Derecho “suigeneris”, a fin de poder precisar su naturaleza jurídica, elementos y caracteres, para llegar a establecer las Ramas en ls que tiene aplicación y aquellas en las que es difícil tener y finalmente en las que resulta quizás imposible su aplicación por ser de estricto campo el Derecho llamado positivo o mayoritario en el Perú, Ecuador y Bolivia principalmente.

Sin embargo, también es importante en un hipotético curso sobre este Derecho Consuetudinario debatir si es válido para la enseñanza en una “perspectiva” globalizada  e innovadora, pues de este Derecho en parte dependen las regulaciones sobre riqueza energética y genética. Por tanto es importante estudiar sobre la naturaleza, su funcionamiento y el respeto a los valores de los pueblos indígenas, para los negocios y la propia Economía del siglo XXI. Mientras no se culmine el proceso de integración de toda la población andina y amazónica para “occidentalizarse” totalmente , como ocurre en los países europeos y de Asia Pacífico, en los que prima el Derecho sea el Continental o el “Common Law “ y que el “Soviet Law ha colapsado , el derecho consuetudinario será suigeneris siempre importante su estudio, pero predominantemente a través de su bases elementos, institutos , caracteres, legislación y doctrina, más no solamente referencial y ausente en las Escuelas de Leyes de la República como ocurre en la actualidad. Conviene en esta Introducción distinguir el Derecho Consuetudinario Andino del Sistema Jurídico denominado “Common Law” sea del sistema Inglés o de los países de habla inglesa, principalmente Estados Unidos de Norteamérica., Australia y Sud África Esta distinción obedece a que si bien el “Common Law” deriva en parte de las “Costumbres de sus pueblos” descrito como el conjunto de prácticas, costumbres y observancia que la vida de tales costumbres constituyen la fuente más importante y copiosa de su derecho, su exteriorización se hace a “través de sus Tribunales de justicia en menor grado de los Parlamentos de los países antes colonias de Gran Bretaña pero que conservan su estilo y prácticas, donde se habla inglés, pero este sistema jurídico nace del trabajo y difusión de los precedentes de los “jueces” para justificar las pretensiones en los “precedentes” como fuentes primordiales de su Derecho. En este sistema del “Common Law” de habla inglesa no existe una teoría sistemática y jerárquica de las fuentes jurídicas, habiendo ausencia “Codificación” no distinguiéndose entre contratos comerciales y civiles. Así como tampoco existe un registro de comercio y sociedades.- Las reglas o “rules” que gobiernan a las sociedades comerciales, también se utilizan para asociaciones sin fines de lucro, en un mundo en que priman las corporaciones. Si bien regidas por leyes, son los Tribunales los responsables de dirimir las soluciones a los conflictos que se presenten. En cambio en el Derecho Consuetudinario Andino, se prevé que las Comunidades campesinas y nativas tengan el poder de resolver los conflictos que se presenten a través de su “jurisdicción” que de otro lado no se reconoce en la realidad ante los grandes conflictos que se presentan a inicios del presente siglo, dada la magnitud e importancia que tiene las fuentes energéticas y de la biodiversidad que se ubican en territorios ocupados por las Comunidades Indígenas, pero como respectivos interés en su explotación, distribución y para el consumo mayormente internacional; si a ello se agrega que no se conocen estos temas a analizar con la currícula de una Facultad de Derecho en la que se forman los abogados , jueces, fiscales, políticos, asesores y consultores ”legales” la implementación del derecho consuetudinario resulta de la más grande importancia, necesidad y oportunidad.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN PERU, BOLIVIA Y PAISES ANDINOS

Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país, se considera a la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia raramente la considera y no existe como disciplina en la malla curricular. Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes, como abogados y operadores del Derecho en general, pensándose que se trata de materia a la que la mayoría de la población peruana no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio. Hay problemas a resolver por el desconocimiento precisamente del derecho Consuetudinario que se deja para que sea conocido (sin ser juristas) por los antropólogos, sociólogos y algunos denominados científicos sociales

(1) Quedando los juristas fuera de sus alcances, principios, contenido  prueba y aplicación, precisamente para extensas zonas de la geografía peruana, como son la sierra y la Amazonía (2).De otro lado estadísticamente se describe por ejemplo en un pocket de alcance mundial

Edición del 2009 que en cuanto al Perú se refiere el tercio de su población se debe regir por el Derecho Consuetudinario

(3).El estudio y la aplicación del Derecho Consuetudinario para todo el país exige que los estudiosos del Derecho lo conozcan, ya que de un lado las bases de su ordenamiento jurídico lo establecen

(4) requiriéndose entonces que se desarrolle una disciplina que como cualquier otra rama del Derecho, como por ejemplo el campo penal y el proceso penal del nuevo Código Procesal del 2004 a regir en todo el territorio nacional pueda ser conocido y aplicado, pues hay inaplicación de este para los que directamente estén poblados por Comunidades Campesinas y Nativas

(5). En meses recientes se han presentado actos de violencia que involucran a pueblos nativos y amazónicos, que se convierten en problemas continentales y en los que nuestro país esta llamado a abordarlos, constituyendo para propios y extraños

(6) una preocupación que también es tema que involucra al tema que tratamos en este trabajo a fin de que se instaure un curso o cursos que se lleven en las Facultades de Derecho que traten seriamente a esta importante Derecho en el Perú y países andinos, pues existe una bibliografía sobre el tema, pero aislada y arrinconada por el Liberalismo, muy merecida a tener en cuenta.

No es fácil abrir mentalidades ya estructurados por el esquema jurídico occidental, siendo necesario una perspectiva intercultural que abarque desde lo económico y técnico hasta lo lingüístico y religioso.- en el Derecho compatibilizar al Derecho consuetudinario con el Derecho. Positivo. Rasgos Comunes.- Anotamos: (Bolivia).

a) El Derecho Consuetudinario Boliviano acumula una larga tradición de prácticas probadas en un determinado contexto cultural.

b) Se basa en una visión global no sectarizada

c) Es administrado por autoridades nombradas y contraladas por la Comunidad y su Asamblea

d) Suele funcionar a niveles locales y directos

e) Es fundamentalmente oral y muy flexible en el tiempo y espacio

f) No es automáticamente abierto a influencias ajenas

g) Está permanentemente abierto a influencias ajenas.

h) Su acceso y resoluciones son rápidos y de bajo costo.-

i) Cuando el conflicto es interno, los arreglos acordados dan prioridad al mantenimiento de la paz comunal, más que el castigo como tal

j) Pero si no se percibe la posibilidad de una reconciliación o se trata de delincuentes externos, se prioriza la intimidación de los delincuentes

Es la Comunidad o Asamblea la interesada en resolver el conflicto a diferencia de lo que ocurre en el Derecho positivo que coloca los recursos (apelación) en manos de cualquiera de los litigantes.

En el Perú.-

Lo que pasa es que en las Universidades donde se preparan para los futuros jueces y abogados, nunca se han enseñado ni estudiado la justicia comunal ni el Derecho

Consuetudinario.- Tampoco sobre las rondas campesinas que hay en todo el Perú.-  quienes deberán administrar justicia en base a las costumbre de las comunidades campesinas indígenas.

El problema que hay es de las normas y leyes en que se basan los jueces en vez de conocer la realidad

SOBRE LAS COSTUMBRES COMO FUENTE EN EL DERECHO PERUANO Y NECESIDAD DE CONOCER EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Un estudio del lenguaje y los conflictos interétnicos en el Derecho Consuetudinario y derecho positivo, considerado este último como el derecho nacional mayoritario, destacan que hay dos grupos, uno dominante (en América Latina de naturaleza Romanístico o Continental y otro subalterno como son los pueblos indígenas no integrados al Estado, pero reconocidos a nivel Constitucional, sin apoyo ni amparo a considerar, explorando la doble relación entre el derecho consuetudinario y el otro nacional (mayoritario) teniendo el lenguaje para su estudio y aplicación

Se denomina al Derecho mayoritario que se estudia en toda Facultad de Derecho del país a través de Leyes y Códigos, como derecho “positivo” diferente al andino y Amazónico analizado no propiamente por operadores del derecho (Profesores, juristas, abogados, jueces, estudiantes de Derecho) sino por sociólogos y antropólogos.

Hay evidentemente una relación entre la tradición y el Derecho Consuetudinario; de allí que organismos internacionales y universidades europeas apoyan estudios que  icluyen temas importantes para este trabajo, a saber:

a) Considerar como principios y fundamentos básicos del derecho Consuetudinario las estrategias de los pueblos indígenas para conservar, usar y sostener los recursos naturales, protegiendo los conocimientos tradicionales asociados que existen desde tiempos inconmensurables

b) Considerar que ellos son los guardianes de la naturaleza de la que todos dependemos

c) Ser un derecho fundamental al tener el control de la biodiversidad y del suelo externo así como interno

d) No cabe en el conocimiento tradicional hablar de teorías del mercado y propuestas “postmodernas” no permitiendo transacciones comerciales que para otros sin embargo, es síntoma de atraso y obsolescencia en un mundo globalizado como el actual

e) Concebir al Derecho Consuetudinario como “el conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad, a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida y cuya aplicación está en manos de esta autoridad que es generalmente el Estado. La diferencia fundamental, entonces sería que el derecho positivo depende del poder estatal, mientras que el Derecho Consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado o simplemente opera sin referencia al Estado  Con esta definición no podemos estar de acuerdo en los países Andinos y principalmente el Perú, pues su Constitución Política actual reconoce al Derecho Consuetudinario como aplicable en todo el Perú, pues su constitución Política actual reconoce al Derecho Consuetudinario como aplicable en todo el Perú en caso de inaplicabilidad de los Principios generales del Derecho y también la misma Constitución al permitir la jurisdicción especial para las Comunidades Campesinas y nativas, con la ayuda de las Autoridades de las Rondas Campesinas expresamente establece la vigencia del derecho Consuetudinario, con la limitación de los Derechos Constitucionales . Debe ser tema de estudio y aplicación de si se consideran como “Derechos Fundamentales también a los propios antes mencionados del Derecho

Consuetudinario como son: Recursos genéticos, las tradiciones y la protección de la biodiversidad étnica y cultural de los pueblos y comunidades indígenas, con el fin de garantizar su supervivencia y su desarrollo. La tierra considerada como su madre que no se explota, negocia ni vende porque lo contrario significa acabar con su esencia y espíritu, eliminado en aras a un mercado libre terminar con la biodiversidad Se justifica entonces el respeto y adoración en los pueblos indígenas de Colombia al Derecho Indígena como el derecho Mayor, pero teniéndose en cuenta sin embargo que la CAN cuenta con instrumentos legales importantes, con una escasa aplicabilidad  Desde Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, el tema que abordamos parte de las Constituciones, pero solo con enunciados constitucionales pero sin mayor desarrollo jurídico

LEGISLACIÓN PERUANA PERTINENTE EN MATERIA DE LOS RECURSOS BIOLÓGICOS

La Ley 27811.- Establece el régimen de Protección de los conocimientos de los pueblos Indígenas vinculaos a los recursos biológicos.

Esta ley es muy importante porque reconoce y protege los conocimientos colectivos.

Asimismo que estos conocimientos colectivos forman parte del patrimonio cultural de los pueblos indígenas. Permite contar con organizaciones representativas, respetando sus formas tradicionales de organización como pueblos indígenas. Establece Registros de estos conocimientos prestándoles asistencia el Indecopi y además estableciendo mecanismo de solución de conflictos (mediación de una organización indígena superior.

CONCLUSIONES

Primera.- En las Facultades de Derecho del Perú, no se incluye ni como obligatorio ni como opcional, un curso sobre Derecho Consuetudinario.

Segunda.- Sin embargo la Constitución reconoce la vigencia del Derecho Consuetudinario porque afecta casi al tercio de la población

Tercera.- En el Perú incluso se reconoce su aplicación para las autoridades de las Comunidades Campesinas, Nativas y Rondas Campesinas que tengan los poderes de la jurisdicción, como se reconoce por excepción a la Arbitral y Militar.

Cuarta.- El Derecho Consuetudinario exige que sea estudiado y consultado a los juristas del País.

Quinta.- En un Instituto de Investigación Jurídica debe potenciarse estos estudios, considerando que son los investigadores quienes inicien su estudio y publicaciones.

Sexta.- Los problemas del país en el presente año se han puesto de manifiesto con los acontecimientos de Bagua en junio del 2009.

Séptima.- El link que abre nuestra Revista Online debe despertar el entusiasmo en sus investigaciones para profesores y alumnos iniciándose así un primer estudio “jurídico” esperando sigan otros en nuestra Comunidad jurídica que ha trabajado, alejada de este Derecho reconocida a nivel Constitucional.